Сущность субординированного займа.
Понятие и сущность субординированого займа, а также правила и особенности его заключения описаны в «Положении о методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций (Базель III»)» (далее Положение № 395-П » (утв. Банком России 28.12.2012 N 395-П). Правовая природа данного вида договора описана во многих судебных актах и сводится к тому, что такой заем имеет иную степень защищенности по сравнению с обычными займами и является смешанным видом инвестирования, схожим по своей природе со взносом в уставный капитал кредитной организации( Определение КС от 27.06.2017 N 1375-О, т 26.01.2017 N 125-О, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.09.2017 N Ф07-9258/2017 по делу N А56-19953/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2017 N Ф05-763/2017 по делу N А40-213193/15, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.04.2017 N Ф01-748/2017 по делу N А43-34117/2015 и др.
В соответствии с нормами Положения № 395-П субординированный кредит включается в состав источников дополнительного капитала кредитной организации. И как указал Верховный Суд РФ в своем Определении от 08.02.2018 N 305-ЭС17-15339 по делу N А40-176343/2016, денежные средства, предоставляемые по договору субординированного депозита, пополняющие капитал кредитной организации, являются инвестициями вкладчика в банковский сектор в расчете на прибыль в виде процентов. При этом, заключая такого рода договор, инвестор принимает на себя повышенные риски, которые заключаются помимо прочего в понижении очередности удовлетворения его требования на случай несостоятельности (соответствующие обязательства исполняются в последнюю очередь), то есть правовое положение инвестора-вкладчика при банкротстве приравнивается к правовому положению участников (акционеров) банка.
Схема привлечения субординированного займа через выпуск кредитных нот (еврооблигаций).
Правовой статус держателя кредитных нот или еврооблигаций.
Недопустимость участия физического лица в финансировании дополнительного капитала кредитной организации.
Как указывалось ранее, субординированные кредиты используются в целях формирования дополнительного капитала, а одной из особенностей субординированного кредита является потенциальный риск невозвратности, невозможность получения обеспечения, особая очередность удовлетворения при банкротстве банка. По указанной причине в абзаце 8 пункта 3.1.8.1.2 Положения № 395-П установлено правило о том, что прекращение обязательств по договору отступным, зачетом (в том числе при переуступке требования), новацией, а также совершение действий, приводящих к несоответствию договора субординированного кредита (депозита, займа) требованиям настоящего Положения, не допускаются.
В абзаце 4 пункта 3.1.8.3.1.Положения № 395-П содержится императивный запрет на участие физических лиц в субординированном займе.
В Письме от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 Банка России разъяснил, что в случае, если в результате уступки требования по договору субординированного кредита (депозита, займа) условия договора перестают отвечать указанным требованиям, возникают основания для отказа во включении привлеченных денежных средств в расчет собственных средств (капитала). Именно по указанной причине Департамент Банковского Регулирования в абзаце втором Письма от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 обращает внимание на необходимость уведомления кредитной организацией территориального учреждения Банка России (уполномоченного структурного подразделения центрального аппарата Банка России) о смене кредитора по договору субординированного кредита (депозита, займа) для целей подтверждения соответствия условий договора требованиям Положения № 395-П (абзац восьмой п. 3.1.8.1.2 Положения № 395-П). Указанные правила и Положения № 395-П, разъяснений Банка России в Письме от 16.12.2015 № 41-1-1-4/1666 позволяют сделать вывод о том, что физическое лицо не только не может быть участником договора субординированного кредита, но и не может приобрести права на его долю через механизм приобретения кредитных нот или еврооблигаций, а потому с момента приобретения таких финансовых инструментов физическими лицами, договор субординированного кредита, в части сумм, права на которые перешли к держателям, перестает отвечать требованиям Положения № 395-П и подлежит исключению из дополнительного капитала и, соответственно, не может быть списан в рамках мероприятий по восстановлению платежеспособности кредитной организации.
…дырка от бублика?