Вопрос: Могут ли акции выступать предметом договора займа?
Ответ: Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении.
С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага).
Согласно ст. 2 Федерального закона от
22.04.1996 N 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг“ (Закон N 39-ФЗ) акция — это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.
В силу п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
Из положений указанной статьи следует вывод, что предметом договора займа могут быть только вещи, определенные родовыми признаками, и такие вещи характеризуются числом, весом, иными единицами измерения, то есть представляют собой определенное количество вещей одного рода.
Суды указывают, что передача акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств. Таким образом, акции не могут выступать предметом договора займа (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.05.2005 N Ф03-А51/05-1/872).
Вместе с тем п. 4 ст. 3 Закона N 39-ФЗ предусмотрена
возможность передачи ценных бумаг (в частности акций) в заем. Согласно данной норме брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
Требования к осуществлению брокерской деятельности при совершении маржинальных сделок установлены Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок), утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 07.03.2006 N 06-24/пз-н (далее — Правила).
Так, согласно п. 2 Правил брокер вправе совершить маржинальную и/или необеспеченную сделку при условии:
— предоставления клиентом в обеспечение выполнения обязательств клиента по займу, возникшему в результате заключения маржинальной сделки, и в обеспечение выполнения обязательств, возникших в результате заключения необеспеченной сделки в интересах клиента, ценных бумаг, принадлежащих клиенту и/или приобретаемых брокером для клиента в результате совершения соответствующей маржинальной или необеспеченной сделки;
— предоставления клиентом в обеспечение выполнения обязательств клиента по займу, возникшему в результате заключения соответствующей маржинальной сделки, и в обеспечение выполнения обязательств, возникших в результате заключения в интересах клиента необеспеченной сделки, денежных
средств, принадлежащих клиенту и/или получаемых в результате совершения маржинальной и необеспеченной сделки.
Кроме того, согласно п. 4 Правил, совершение маржинальных сделок допускается исключительно на фондовой бирже и/или через иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих соответствующую лицензию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Таким образом, маржинальная сделка не является разновидностью договора займа, а представляет собой самостоятельный вид договорных отношений, поскольку сочетает в себе элементы различных договоров — займа, залога и брокерского договора.
В отличие от договора займа, объектом маржинальной сделки могут быть только денежные средства и ценные бумаги. Объектами договора займа могут выступать как деньги, так и любые вещи, определенные родовыми признаками.
Сторонами договора займа могут выступать любые субъекты гражданского права, а одной из сторон маржинальной сделки выступает брокер, то есть профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий соответствующую лицензию ФСФР России. Договор займа может существовать самостоятельно, а для совершения маржинальной сделки необходимо заключить брокерский договор.
Кроме того, стороны договора займа вправе применить или отказаться от обеспечения исполнения обязательства, а также выбрать способ обеспечения. В отличие от договора займа, при совершении маржинальной сделки даже кредитор не вправе отказаться от обеспечения исполнения обязательств со стороны должника.
изложенное, акции могут быть переданы в заем по маржинальной сделке при соблюдении условий, предусмотренных Правилами. Кроме того, ряд нормативно-правовых актов прямо предусматривает возможность передачи акций по договору займа:
— п. 7 Порядка составления и представления отчетности по форме 0409117 “Данные о крупных ссудах“, утвержденного Указанием Банка России от 16.01.2004 N 1376-У;
— п. 2.2.1 Положения об обязательных резервах кредитных организаций, утвержденного Банком России от 29.03.2004 N 255-П;
— п. 2.2.1 Указания Банка России от 28.12.2004 N 1538-У “О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2005 года“.
Аналогичной позиции придерживаются и официальные органы (Письмо Минфина России от 13.05.2004 N 04-04-04/108). Таким образом, акции могут выступать предметом договора займа.
Описание схемы. Предположим, у акционерного общества три учредителя-юрлица с количеством акций 45, 45 и 10 процентов. Ни один из них не может получить деньги от компании без дополнительной налоговой нагрузки, поскольку не выполняются условия ни подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ (о безвозмездной помощи учредителям), ни подпункта 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ (о нулевой ставке дивидендов). В первом случае необходимо владение более чем 50 процентами акций компании, а в другом – не менее чем 50 процентами.
На практике некоторые компании уже в 2010 году планируют временно изменить пропорцию владения акциями с помощью займа ценными бумагами. Например, деньги нужны первому учредителю. По договоренности второй владелец передает ему в заем 6 процентов акций их общей дочерней компании. Согласно пункту 1 статьи 807 Гражданского кодекса, они переходят в собственность заемщика, и количество его акций достигает 51 процента (45 + 6). Далее компания безвозмездно передает ему деньги, которые не облагаются у получателя налогом на прибыль на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ. Через некоторое время учредитель гасит заем, то есть возвращает первоначальному владельцу его акции.
Но в случае недобросовестности заемщика заимодавец может потерять свои акции. Согласно гражданскому законодательству, должник должен вернуть ценные бумаги того же рода и качества, но не обязательно те же самые (п. 1 ст. 807 ГК РФ). А по налоговому – заемщик может вернуть рыночную стоимость этих акций (п. 2 ст. 282.1 НК РФ).
Поэтому в договоре займа необходимо предусмотреть дополнительные гарантии восстановления статус-кво или подписать отдельный договор обратной продажи спорных акций с открытой датой.
Есть еще одна сложность. Не исключено, что для передачи ценных бумаг в заем придется привлекать посредника. Дело в неясных формулировках статьи 282.1 НК РФ. В ней указано, что положения статьи распространяются на операции, совершенные комиссионерами, поверенными, агентами или доверительными управляющими. И не понятно, только ли к таким сделкам относится статья или ко всем сделкам, в том числе с участием посредников.
Представитель УФНС по г. Санкт-Петербургу, к которому мы обратились за комментариями, указал, что, по его мнению, привлечение посредника не обязательно. Однако для устранения сомнений требуются пояснения Минфина.
Применять подобную схему для выплаты дивидендов по нулевой ставке проблематично. Для освобождения от налога у источника учредитель должен владеть долей в уставном капитале не менее 50 процентов в течение года (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ). Но этот же срок является предельным для договора займа ценными бумагами (п. 1 ст. 282.1 НК РФ).
Ст. 807 ГК посмотрите, думаю вопросов не будет
если прошлое тебя не отпускает — значит оно еще не прошло и прин
ОбратитьсяПубликации
ОбратитьсяПубликации
если прошлое тебя не отпускает — значит оно еще не прошло и прин
ОбратитьсяПубликации
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ
Статья 3. Брокерская деятельность
4. Брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
Условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора.
В случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.
к сожалению аргументация на ветке слабая.
Я считаю что займ акциями возможен, а аргументация та ж, что и у «юриста аудиторской фирмы» на той ветке: бездокументарные акции обладают родовыми признаками: номер выпуска и эмитент. Индивидуальной определенности нет.
я уже молчу про то что дальше с этим заемом делать то а?