«Финансовая газета», N 38, 1999
Вопрос: Является ли предоставление заимодавцем займа денежных средств банковской операцией и имеет ли право организация, не являющаяся банком или иной кредитной организацией, предоставлять заем с начислением процентов без наличия лицензии на осуществление банковских операций?
Ответ: Право заключать договор займа принадлежит любому юридическому или физическому лицу (ст.807 ГК РФ).
В соответствии со ст.13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (в ред. от 31.07.1998) осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном законом. К числу банковских операций относятся привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Исходя из сути договора займа можно сделать вывод, что заимодавец не занимается привлечением и размещением во вклады денежных средств других лиц, не открывает и не ведет банковские счета и, следовательно, не осуществляет лицензируемых банковских операций.
Кроме того, по данному вопросу существует арбитражная практика. Так, в п.4 Письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике» сообщается, что получение лицензии не требуется, если одна организация в соответствии с гражданским законодательством передает заемщику свои свободные денежные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера. (К сожалению, законодательно не установлено, что считать систематическими сделками. По нашему мнению, систематические сделки совершаются, как минимум, ежеквартально. Если же сделка имела место один или два раза в течение одного года, ее можно квалифицировать как сделку, не носящую систематического характера.) Получение лицензии не требуется и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Банковской операцией предоставление займа будет являться только в случае, когда это осуществляется за счет привлеченных средств (ст.5 Закона N 395-1). Таким образом, лицензия на осуществление деятельности по предоставлению займов (кредитов) необходима только тем организациям, которые предоставляют займы (кредиты) за счет привлеченных средств. Действия организации по предоставлению займа за счет собственных средств банковской операцией не являются и соответственно лицензия на такую деятельность не требуется даже тогда, когда она носит систематический характер и займы предоставляются под проценты.
Банковский кредит — это разновидность банковской операции по размещению привлеченных кредитной организацией денежных средств.
В банковской практике термин «ссуда» и термин «кредит» зачастую используется как равнозначные термины. Для того чтобы в этом убедиться, достаточно посмотреть правила бухгалтерского учета в кредитных организациях. Употребление таких терминов стало настолько распространенным, и вошло в повседневный, профессиональный обиход, что попытки его изменить не имеют смысла. Кредитные организации используют информационные технологии и программные продукты, в которых применяется этот термин. Хотя по ГК РФ, договор ссуды, — это договор безвозмездного пользования вещью.
Заем вправе выдавать любая коммерческая организации. А кредит может выдать только кредитная организация. Этот подход раньше основывался на том, что в п. «а» ч. 1 ст. 5 «Банковские операции и сделки», ныне уже недействующей редакции Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г.) была закреплена норма, которая предусматривала, что банки могут «привлекать вклады (депозиты) и предоставлять кредиты по соглашению с заемщиком. Получалось, что в самой формулировке банковской операции использовался термин «кредит». Но после того как в 1996 году этот Закон был изложен в новой редакции (как Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»), ситуация изменилась.
Согласно Федеральному закону от 3 февраля 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» организации имеют право осуществлять систематическое коммерческое кредитование под проценты, поскольку предоставление кредитов не включено в перечень банковских операций.*(310) Однако речь может идти только о коммерческом кредитовании. О нем, подробнее, скажем, когда речь пойдет о видах кредита. А вот что касается банковского кредитования, то здесь все сложнее.
В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», а именно в его статье 5, говорится, что к банковским операциям относятся: «1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет. «. Как мы видим из приведенной цитаты, термин «кредит» в ней отсутствует. В формулировке второй банковской операции сделана ссылка на п. 1 части первой данной статьи. А в этом пункте указаны не все привлеченные денежные средства физических и юридических лиц, а только их вклады. Выходит, что размещение только вкладов, а не любых привлеченных средств — банковская операция, которая, как сказано в этом же Федеральном законе, требует наличия банковской лицензии.
Как мы помним в статье 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что «кредитная организация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом».
В ч. 1 статьи 13 Федерального закона говорится, что «осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом». А дальше, — в ч. 6-8 этой же статьи Федерального закона сказано, что «осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.
Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции.
Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность».
Итак, казалось бы все ясно. Если организация осуществляет банковскую операцию, то она должна получить банковскую лицензию. Но остается только доказать, что организация осуществляет банковскую операцию. В данном случае это означает, что кредит как банковская операция может считаться таковой, если есть признаки, указанные в п. 2 ст. 5 Федерального закона. То есть, организация размещает привлеченные вклады физических и юридических лиц. Но если она размещает не вклады, а другие привлеченные денежные средства, то под требования Федерального закона она уже не подпадает.
Правда в ГК РФ имеются критерии для определения того, кто может предоставить денежные средства по кредитному договору. В ч. 1 ст. 819 ГК РФ говорится, что «по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее». Получается, что кредитный договор связывается только с банком или иной кредитной организацией. А это означает, что заключить кредитный договор может только кредитная организация. Но, ведь денежные средства могут быть предоставлены не по договору кредита, а по договору займа. И если они — собственные средства займодателя, то никаких вопросов по поводу банковской лицензии вообще не возникает. Другое дело если это заемные средства. Но опять же ограничением выступают только два вида привлеченных средств — вклады физических и юридических лиц.
Вывод такой: формулировки отмененной редакции Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности», определяли кредит как банковскую операцию. Теперь же кредит выступает как сделка, а банковская операция — это технология ее проведения. В Федеральном законе эта технология обозначена термином «размещение денежных средств».
Виды размещения привлеченных кредитной организацией денежных средств достаточно разнообразны. Это, например, размещение привлеченных во вклады драгоценных металлов, покупка драгоценных камней, выдача займов в драгоценных металлах, размещение депозитов в других кредитных организациях, принятие ценных бумаг в залог по выданным кредитам, учет векселей, покупка облигаций, покупка памятных монет, финансирование под уступку денежного требования (факторинг) и другие виды размещения привлеченных денежных средств. Поэтому банковские кредиты — это только часть сделок, которые составляют экономическую основу банковских операций по размещению привлеченных средств. Юридическая форма банковского кредита — кредитный договор.
Но, как уже говорилось размещение денежных средств всегда связано с риском. Поэтому операции по размещению денежных средств, и, прежде всего банковские кредиты специально регулируются нормами федеральных законов и нормативными актами Банка России. В частности, такие нормы содержаться в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (ст. 24, 29, 30)*(311), в Положении Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» (с изменениями), в Положении Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности». В этих нормативных актах Банка России регулируются технологии размещения денежных средств кредитной организации и создания резервов.
Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:
Право заключать договор займа принадлежит любому юридическому или физическому лицу (ст.807 ГК РФ).
В соответствии со ст.13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (в ред. от 31.07.1998) осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном законом. К числу банковских операций относятся привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Исходя из сути договора займа можно сделать вывод, что заимодавец не занимается привлечением и размещением во вклады денежных средств других лиц, не открывает и не ведет банковские счета и, следовательно, не осуществляет лицензируемых банковских операций.
Кроме того, по данному вопросу существует арбитражная практика. Так, в п.4 Письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике» сообщается, что получение лицензии не требуется, если одна организация в соответствии с гражданским законодательством передает заемщику свои свободные денежные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера. (К сожалению, законодательно не установлено, что считать систематическими сделками. По нашему мнению, систематические сделки совершаются, как минимум, ежеквартально. Если же сделка имела место один или два раза в течение одного года, ее можно квалифицировать как сделку, не носящую систематического характера.) Получение лицензии не требуется и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Банковской операцией предоставление займа будет являться только в случае, когда это осуществляется за счет привлеченных средств (ст.5 Закона N 395-1). Таким образом, лицензия на осуществление деятельности по предоставлению займов (кредитов) необходима только тем организациям, которые предоставляют займы (кредиты) за счет привлеченных средств. Действия организации по предоставлению займа за счет собственных средств банковской операцией не являются и соответственно лицензия на такую деятельность не требуется даже тогда, когда она носит систематический характер и займы предоставляются под проценты.
Подписано в печать Т.Панченко
17.09.1999 Аудитор
ООО «Аудиторская фирма
«Русский стиль»
«Финансовая газета», 1999, N 38