Действующее законодательство не регламентирует перечень источников для пополнения оборотных средств юридического лица. Как следует из практики делового оборота, при отсутствии собственных источников, организация зачастую привлекает заемные денежные средства. При этом действующее законодательство не содержит запрета на привлечение юридическим лицом заемных денежных средств именно от физических лиц.
Не установлено также и каких-либо ограничительных условий в части установления срока, размера процентов за пользование и т.п. В гл. 42 ГК РФ, регламентирующей правоотношения по договору займа, нет прямого указания на форму заключения договора займа в случае, если он предоставляется физическим лицом юридическому.
Следовательно, при заключении такого договора следует придерживаться общих положений гражданского законодательства о сделках. Согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме. В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение такой формы лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства).
Более того, не противоречит законодательству заключение также и беспроцентного займа, так в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.08.2004г. № 3009/04 отмечалось, что средства, полученные по договору беспроцентного займа на условиях возврата такой же суммы, не являются полученными безвозмездно для целей исчисления налога на прибыль организации (заемщика).
В то же время, при установлении платы за пользование заемными денежными средствами рекомендуем учитывать содержание ст.269 НК РФ.
Таким образом, при заключении договора займа, стороны, согласно ст.421 ГК РФ, свободны при установлении, в частности, условий о сроке действия договора займа, о плате за пользование заемными денежными средствами.
Среди операций, указанных в ст.5 Закона о банках, в первую очередь поименована операция по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок).
При этом, действительно, правоотношения по договору займа и договору банковского вклада носит схожий характер, но в то же время, имеют и существенные различия, что подчеркивает самостоятельный характер каждого из рассматриваемых правоотношений (по договору займа и по договору банковского вклада).
Таким образом, законодатель четко разграничивает каждый из этих видов договоров, при этом прямо установлено, что привлекать денежные средства во вклады вправе лишь банковские организации.
Также в действующем законодательстве содержится еще ряд законодательных актов, так или иначе затрагивающих правоотношения, возникающие между юридическими и физическими лицами в отношении денежных средств.
Данный Закон, вступивший в силу с 04.01.2011г., регламентирует деятельность по предоставлению микрозаймов, которую вправе осуществлять лишь микрофинансовые организации, статус которых должен быть зарегистрирован уполномоченным органом.
Однако обращаем Ваше внимание, что деятельность микрофинансовой организации – деятельность по предоставлению денежных средств.
Однако целью передачи физическим лицом денежных средств застройщику является получение доли в законченном строительством объекте недвижимого имущества.
Таким образом, по нашему мнению, при привлечении заемных средств физических лиц на пополнение оборотных средств, обязанности по страхованию не возникает.
Каждый руководитель МФО сталкивается с правовыми проблемами в случаях привлечения денежных средств в свое МФО.
Если Вы, как руководитель МФО, впервые столкнулась с вопросом привлечения денег в свое МФО и тогда мы можем предложить Вам комплект необходимых документов для заключения договора займа с Вашими инвесторами и расскажем о различных способах привлечения инвестиций в МФО.
Если же Вы уже разработали определенную модель инвестирования в МФО, но затрядняетесь в ее правовой оценке то Вы можете обратится к нашим специалистам, которые проведут ее анализ на соответствие федеральному законодательству с учетом изменений в 2017 году и дадут Вам письменное экспертное заключение.
Наши специалисты работают по договору и гарантируют конфиденциальность полученной информации при проведении проверки.
Стоимость консультации — от 4000 р.
Каждая микрофинансовая организация сталкивается с вопросом привлечения инвестиций для выдачи займов. И здесь, как правило, уже при выборе определенной бизнес-модели возникают многочисленные правовые ограничения и запреты. Так, например, с 29 марта 2016 года все микрофинансовые организации разделены на два вида: микрофинансовые компании (далее — МФК) и микрокредитные компании (далее — МКК). При этом каждый из указанных видов МФО имеет права привлекать денежные средства только на определенных условиях:
Вид МФО
Заимодавец — Физическое лицо
Заимодавец — Юридическое лицо
Заимодавец — Индивидуальный предприниматель
Вправе привлекать денежные средства физических лиц, которые являются по отношению к МКК учредителями (участниками, акционерами) без ограничений.
Вправе привлекать денежные средства юридических лиц без ограничений.
Вправе привлекать денежные средства ИП, которые являются по отношению к МКК учредителями (участниками, акционерами) без ограничений.
Вправе привлекать денежные средства физических лиц в рамках заключенного одним займодавцем (физическим лицом) с МФК договора займа на сумму 1 500 000 рублей и более, при условии, что сумма основного долга МФК перед таким физическим лицом не будет составлять менее одного миллиона пятисот тысяч рублей в течение всего срока действия указанного договора.
Вправе привлекать денежные средства юридических лиц без ограничений.
Вправе привлекать денежные средства ИП в рамках заключенного одним займодавцем (ИП) с МФК договора займа на сумму 1 500 000 рублей и более, при условии, что сумма основного долга МФК перед ИП не будет составлять менее одного миллиона пятисот тысяч рублей в течение всего срока действия указанного договора.
Как Вы уже обратили внимание, МКК имеют право привлекать денежные средства иключительно юридических лиц и своих учредителей-физических лиц. В свою очередь МФК вправе привлекать инвестии от юридических и физических лиц, однако, в случае с физическими лицами имеются определенные ограничения. Так, МФК вправе привлечь денежные средства от физического лица по договору займа от 1500000 рублей, при условии, что сумма основного долга в период действия договора будет составлять не менее указанной суммы.
Нужно отметить, что некоторые МКК и МФК, в обход законодательного запрета о привлечении инвестиций от физических лиц, привлекают денежные средства через юридических лиц (ООО, АО), которые не включены в реестр микрофинансовых организаций.
Однако, в указанной схеме органы полиции могут усмотреть признаки финансовой пирамиды и, соответственно, должностные лица организаций могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконную организацию деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества по статье 172.2 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ). Так, статьей 172.2 УК РФ установлена ответственность за организацию деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в крупном размере, при которой выплата дохода лицам, чьи денежные средства привлечены ранее, осуществляются за счет привлеченных денежных средств иных физических лиц и (или) юридических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств, в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества.
Крупным размером, согласно примечанию к статье 169 УК РФ, признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей 1 500 000 рублей, особо крупным – 6 000 000 рублей.
При этом, если должностные лица указанных организаций могут быть привлечены к уголовной ответственности, то ООО, участвующие в вышеописанной схеме могут быть привлечены к административной ответственности за незаконную деятельность по привлечению денежных средств и (или) иного имущества по ст. 14.62 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Так, за организацию либо осуществление лицом деятельности по привлечению денежных средств физических лиц и (или) юридических лиц, при которой выплата дохода лицам, чьи денежные средства привлечены ранее, осуществляются за счет привлеченных денежных средств иных физических лиц и (или) юридических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния установлен штраф на граждан в размере от 5 000 до 50 000 рублей; на должностных лиц — от 20 000 до 100 000 рублей; на юридических лиц — от 500 000 до 1 000 000 рублей.
При этом за публичное распространение информации, содержащей сведения о привлекательности участия в указанной деятельности, и (или) предоставления средств или иного имущества в рамках данной деятельности и (или) призыв к участию в такой деятельности, в том числе совершенное с использованием средств массовой информации и (или) информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» установлена административная ответственность в виде штрафа на граждан в размере от 5 000 до 50 000 рублей; на должностных лиц — от 20 000 до 100 00 рублей; на юридических лиц — от 50 000 до 1 000 000 рублей.
Другие МФО привлекают, так называемых агентов, которые от имени и по поручению МФО принимают инвестиции у физических лиц.
Действующее законодательство не запрещает привлекать денежные средства физических лиц на основании агентского договора от имени и за счет микрофинансовой организации. Вместе с тем, в данной ситуации возникают аналогичные правовые риски описанные выше.
Также нужно обратить внимание на рекламу, направленную на привлечение инвестиций в МФО. Термин «вклад в МФО» использовать не рекомендуется. Его использование может ввести в заблуждение потребителей, так как этот термин, применяется исключительно в банковском законодательстве.
Другой пример МФО на платной основе уступает физическому лицу права требования (цессия) по выданным договорам микрозайма с обязательным обратным выкупом. Сумма цессии в рамках одного договора уступки прав требования менее одного миллиона пятисот тысяч рублей. Устанавливается фиксированный срок обратного выкупа, а также вознаграждение в виде процентов физическому лицу, которому права требования были уступлены. Указанная сделка предусматривает обязательный выкуп прав требования по договору микрозайма микрофинансовой организацией (цессия с обратным выкупом), при котором денежные средства возвращаются кредитору — физическому лицу по номинальной стоимости портфеля вне зависимости от степени обесценения. Также механизм предусматривает гарантированный доход кредитора. Срок финансирования в представленном механизме является фиксированным, после чего микрофинансовая организация выкупает обратно заемное обязательство (в том числе просроченное) и уплачивает вознаграждение кредитору.
Однако, описанная выше схема обладает признаками договора займа, так как предусматривает фактическую передачу денежных средств от кредитора — физического лица к МФО, возвратность в установленный срок указанных денежных средств, а также гарантированный доход кредитора.
МКК не вправе привлекать денежные средства от физических лиц, кроме своих учредителей. В свою очередь МФК вправе привлекать денежные средства от физических лиц по договору займа от 1500000 рублей.
В представленном механизме сумма цессии в рамках одного договора может быть менее одного миллиона пятисот тысяч рублей. Представляется, что представленная схема с договором уступки направлена на нивелирование ограничений и запретов, установленных Законом №151-ФЗ, в соответствии с которым сумма основного долга МФК перед займодавцем не должна составлять менее одного миллиона пятисот тысяч рублей в течение всего срока действия указанного договора. В связи с чем, в данной схеме надзорные органы могут усмотреть нарушение Закона №151-ФЗ в случае, если сумма цессии в рамках одного договора будет менее одного миллиона пятисот тысяч рублей.
Имеет ли право ООО брать займы у физических лиц (привлекать денежные средства)? Если да, то, какими нормами законодательства регулируются данные взаимоотношения?
Да, ООО имеет право брать займы у физических лиц. При этом имеются некоторые ограничения. Нельзя привлекать денежные средства путем публичной оферты либо предложения делать оферту, направленному неопределенному кругу лиц (п. 4 ст. 807 ГК РФ). Т.е. нельзя массово привлекать денежные средства граждан с помощью рекламы с указанием процентов.
В ст. 172.2 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за организацию деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в крупном размере, при которой выплата дохода и (или) предоставление иной выгоды лицам, чьи денежные средства и (или) иное имущество привлечены ранее, осуществляются за счет привлеченных денежных средств и (или) иного имущества иных физических лиц и (или) юридических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества.
«Заемные средства может предоставить любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, заключив договор займа с заемщиком. Лицо, предоставляющее заем, выступает в роли заимодавца.*
Есть ли в законодательстве ограничения на ведение деятельности по выдаче займов
С формальной точки зрения выдать заем может любое лицо – организация, предприниматель или физическое лицо, не обладающее статусом предпринимателя. Для выдачи займов не требуется получать лицензию. Но на самом деле все немного сложнее.
Во-первых, заимодавец имеет право выдать заем только из своих собственных средств. Если же он выдает займы из тех средств, которые привлекает от других организаций или физических лиц, это будет считаться нарушением банковского законодательства (для таких операций нужно получать лицензию и осуществлять их могут только банки и небанковские кредитные организации). В практике есть примеры, когда для таких заимодавцев все заканчивалось ликвидацией (постановления ФАС Уральского округа от 4 августа 2003 г. № Ф09-2036/03-ГК по делу № А76-15655/02 и от 4 августа 2004 г. № Ф09-2420/04-ГК по делу № А76-15655/02).
Пример из практики: Суд отказался признать договор займа недействительным и удовлетворил требования заимодавца о взыскании с заемщика основного долга, процентов за пользованием займом и неустойки
Ответчик ссылался на то, что истец выдавал ему займы несколько раз, а значит, такая деятельность носила систематический характер. Однако суд отказался признать договор займа недействительным по этим основаниям: «. следует отметить, что после введения в действие второй части ГК РФ беспочвенны ссылки на п. 4Информационного письма ВАС РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555, в котором устанавливалось, что организация может передавать «свои свободные денежные средства» по договору займа другой организации только в том случае, если «такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера». В параграфе 1 гл. 42 ГК РФ нет никаких ограничений по «систематичности» предоставления займов.
Таким образом, лучше ориентироваться на позицию Банка России, который в письме от 2 февраля 2005 г. № 06-33-2/482 разъяснил, что законодательство России не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской деятельности и не ограничивает состав субъектов договора займа.
Поэтому организации, которые не являются кредитными, вправе осуществлять такую деятельность без банковской лицензии. Деятельность же по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по выдаче займов таким ограничениям не подвергается.
Заемщиками по договорам займа могут быть любые субъекты гражданского права при соблюдении общих норм действующего законодательства об их право- и дееспособности. Поэтому заимодавцу при заключении договора займа с гражданином нужно учитывать, что гражданская дееспособность последнего возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут заключить договор займа с письменного согласия своих законных представителей – родителей, усыновителей или попечителя.
Заимодавцу также нужно знать, что договор займа является реальным и считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками. Если же деньги или вещи не были получены от заимодавца, договор считается незаключенным.
Форма договора займа